Le fonds de commerce est
une sorte de bien meuble incorporel, qui se compose de tous les biens meubles
affectés à l'exercice d'une ou plusieurs activités commerciales.
Les aspects immatériels,
matériels et juridiques s'entremêlent dans la constitution du fonds de commerce
I- Les éléments du
fonds de commerce
Le fonds de commerce inclut
nécessairement la clientèle et l'achalandage.
Il comprend également
tous les autres biens nécessaires au fonctionnement du fonds tels que le nom
commercial, l'enseigne, le droit au bail, le mobilier commercial, les
marchandises, l'équipement et l'outillage et tous les droits de propriété
industrielle, littéraire ou artistique liées (brevets, licences, marques,
design industriel, etc).
A- Les éléments
incorporels :
* La clientèle et l’achalandage
:
La clientèle est
l'ensemble des personnes qui entretiennent une relation continue avec
l’entreprise ; l'achalandage désigne les clients occasionnels ou passés.
Un fonds de commerce n'existe
que lorsqu'il peut former, développer et fidéliser les clients. Sans clientèle
il n'y a pas de fonds de commerce.
* Le nom commercial et
l’enseigne :
Le nom commercial est le
nom donné à l'exploitation, il fait l'objet d'une inscription au niveau du registre
de commerce et est protégé par la loi.
L'acquéreur ou
l'héritier du fonds de commerce peut conserver la raison sociale sauf
stipulation contraire dans le contrat de vente ou de succession.
Le nom commercial et
l'enseigne constituent un signe de cohésion de la clientèle et représentent un
élément important du fonds de commerce.
* Le droit au bail :
Le droit au bail est un
élément important du fonds de commerce. Il permet la continuité de
l'implantation de l'entreprise car la prospérité de l'entreprise dépend en
grande partie de la situation dans laquelle il se trouve.
Les pouvoirs publics
interviennent en accordant aux commerçants ou industriels inscrits au registre
du commerce le droit de renouveler avantageusement les baux qu'ils détiennent.
Si le commerçant est
propriétaire de l'immeuble dans lequel il gère son fonds, alors seule la
jouissance de l'immeuble dépend du fonds.
* Propriété industrielle
:
Les droits de propriété
industrielle sont constitués par le droit exclusif de mettre en œuvre les
brevets, marques, dessins et modèles industriels accordés aux commerçants ou
aux industriels après avoir effectué certaines procédures.
* Les engagements de
fond :
Les dettes ou les
créances n'entrent pas dans la constitution du fonds de commerce.
Certains engagements
échappent aux règles de personnalisation des créances et des dettes. Les
exceptions concernent les contrats de travail et les contrats d'assurance.
* Les actes
administratifs :
Il s'agit des licences
ou autorisations administratives nécessaires à l'exploitation de certains fonds
de commerce.
Lorsqu'il fera partie des
éléments constitutifs du fonds de commerce, il le suivra dans ses ventes
personnelles continues.
Mais lorsque l'acte
administratif est fondé sur des considérations personnelles, et il ne sera pas
suivi dans son éventuel transfert. Les pouvoirs publics se réservent le droit
de confirmer, d'opposer et de révoquer les actes administratifs.
B- Les éléments
corporels :
Les éléments corporels sont
divisés en deux catégories :
* Le matériel :
Il comprend tous les
outils, meubles, machines, etc. utilisés pour l'exploitation du fonds de
commerce.
* Les marchandises :
Elles font partie du
fonds de commerce, mais pour des raisons pratiques elles ne sont pas incluses dans
le nantissement du fonds et ils se distinguent généralement des autres éléments
lors de la vente du fonds.
II- Les opérations sur
fonds de commerce :
Le fonds de commerce
peut être vendu, nanti ou géré.
A- La gestion du fonds
de commerce :
La loi ne réglemente pas
la gestion du fonds de commerce. Pratiquement il y a une gestion par le
propriétaire du fonds de commerce lui-même ou par des personnes tierces.
1- Le gérant propriétaire
:
Nous rencontrons des
gérants salariés et des gérants dans l'intérêt de la famille.
* Le gérant salarié :
Le propriétaire peut se
faire assister par des agents salariés.
Ces gérants sont les
préposés du propriétaire et travaillent pour lui. Pour les problèmes qui
peuvent survenir, la jurisprudence revient toujours au contrat qui lie le
propriétaire à son gérant salarié.
* Les gérants dans
l'intérêt de la famille:
La gestion indirecte intervient
souvent dans les entreprises familiales, principalement dans les relations
entre époux.
En ce qui concerne
ses droits dans le fonds de commerce, le mari partage la propriété dudit fonds,
il agit personnellement et directement pour lui-même à raison de ses droits
dans le fonds, et représente son épouse dans ses droits dans l'affaire
commerciale.
2- Le gérant non propriétaire
:
* Le gérant usufruitier
:
Ce régime juridique des
droits d'usufruit a été déterminé par la jurisprudence, qui détermine que seuls
les usufruitiers ont la qualité de commerçant.
L'usufruitier n'a pas
besoin de développer l'objet de l'usufruit. Néanmoins, il doit maintenir le
matériel en bon état et le renouveler si nécessaire. Il doit généralement
gérer l'entreprise pour fidéliser sa clientèle. Le propriétaire usufruitier
doit restituer le fonds de commerce dans une valeur égale.
* Le gérant libre :
La location-gérance « Gérance
libre » est une convention qui lie le propriétaire au gérant libre.
Le propriétaire s'engage
à mettre à la disposition du locataire-gérant le fonds de commerce et
s'abstient de ne pas en perturber la jouissance.
Pour le locataire-gérant,
il doit gérer correctement le fonds de commerce conformément au contrat. Il ne
peut ni altérer, ni changer d'exploitation, mais continuer sereinement le même
commerce. Sans l'accord préalable du propriétaire, le fonds de commerce ne peut
être ni remplacé ni sous-loué.
A la fin du contrat, le
gérant peut prétendre avoir enrichi le fonds de commerce, s'il apporte la
preuve d'avoir augmenté la valeur marchandises, matériels et outillages, la
jurisprudence lui accorde une indemnisation, mais la lui refuse pour les
éléments immatériels. Le locataire-gérant est lié par des clauses de
non-concurrence.
Le propriétaire doit
notifier aux tiers la conclusion d'une gérance libre. A défaut, la
jurisprudence applique la théorie de l'apparence, alors le contrat de location-
gérance ne peut être opposable aux tiers.
B- Le nantissement du
fonds de commerce :
Le nantissement permet
aux commerçants, moyennant une inscription au registre du commerce de donner
leur fonds en garantie de leurs dettes, sans perdre le droit de possession ou
de transfert.
1- Les conditions du nantissement
:
L'engagement doit être
lié à un fonds préexistant qui, en fonctionnement, développe une clientèle
pouvant lui donner une valeur économique.
Cependant, la jurisprudence permet la constitution d'un nantissement
d’un fonds de commerce lorsque les deux parties agissent en connaissance de
cause.
Le nantissement doit
porter sur l’ensemble du fonds de commerce auquel cas il s'agirait d'une autre
garantie que le nantissement.
Le nantissement ne
comprend que les éléments mentionnés dans l'acte et dans l’inscription, à
défaut d'une telle énumération il ne s'applique qu'à la clientèle, au nom
commercial, à l'enseigne et au droit au bail.
Cependant, les
nantissements n'ont rien à voir avec les marchandises, leur caractère de
mobilité et de circulation les empêchent d'être inclus dans les éléments des
gages. En outre, le législateur espère exclure ces biens du nantissement pour
servir de garantie pour les créanciers chirographaires.
2- Les effets du nantissement
:
Le créancier nanti a sur
le fonds de commerce un droit de préférence et un droit de suite.
Le privilège du
nantissement est constaté par l'inscription du créancier gagiste au
registre de commerce dans les 15 jours à compter de l'acte constitutif.
Le nantissement
confère à ses bénéficiaires une position privilégiée dans le rang des
créanciers du commerçant débiteur. Lors du remboursement des dettes le
créancier nanti est payé avant les créanciers chirographaires, et même avant
certains créanciers garantis. Toutefois, le créancier nanti est primé par le
privilège du vendeur de fonds de commerce et par le créancier nanti sur
l'outillage et le matériel d'équipement professionnel.
Le droit de suite permet
au créancier nanti d'exercer son droit de préférence même si le bien a été
vendu à un tiers acquéreur.
C- Le nantissement du
matériel et outillage:
Le nantissement du
matériel et outillage est la mise en gage de ses éléments corporels pour
garantir un prêt d'investissement portant sur eux-mêmes, sans priver les
commerçants de leurs droits d'en faire usage.
1- Les conditions du
nantissement:
Le nantissement ne porte
que sur les biens d'équipement achetés à crédit. Le nantissement ne profite
qu'au créancier qu'il soit fournisseur, société de crédit ou même une caution.
L’acte de nantissement
doit être écrit et formulé dans un délai d'un mois après la livraison du
matériel pour être valable. Il doit être inscrit sur un registre spécial tenu
au greffe et au registre de commerce.
2- Les effets du
nantissement:
Le droit de préférence
donne au créancier gagiste une position privilégiée dans le remboursement de sa
créance.
Le créancier nanti sur
le matériel et outillage est payé avant le créancier sur le fonds de commerce.
Contrairement au créancier
nanti sur fonds de commerce, le créancier nanti sur l'outillage ou le matériel
d'équipement professionnel n'a pas le droit de suite, mais en cas de
déplacement clandestin des objets nantis, les droits du créancier garanti
doivent être payés et toute altération ou dissimulation des biens donnés en
garantie est une infraction pénale.
D- La vente du fonds de
commerce:
Le fonds de commerce peut
être vendu librement en principe. Cependant, le législateur estime qu'il est
utile d'intervenir car en pratique la vente d'un fonds de commerce a des
caractéristiques particulières.
1- Les conditions de la
vente:
La vente d'un fonds de
commerce doit être effectuée conformément aux règles de fond, de forme et de
publicité.
Par conséquent, la vente
doit donc respecter les règles de fond du contrat (consentement, capacité,
objet et prix), et les règles de forme (consigner les ventes par écrit et inclure
les informations prévues à l'article 81 du Code de commerce).
L'acte de vente doit
être déposé au greffe du tribunal dans les 15 jours. L’extrait de cet acte doit
être inscrit au registre de commerce puis publié au bulletin officiel et au
journal d'annonces légales.
Les créanciers
chirographaires peuvent faire opposition au paiement par l'acheteur du prix
d'achat du fonds de commerce au vendeur, même si leurs créances ne sont pas
exigibles à la date de vente.
De plus, lorsque le
créancier chirographaire estime que le prix de vente déclaré est inférieur à la
valeur réelle du fonds de commerce, il peut l’acheter ou le vendre par la
procédure de surenchère.
2- Les effets de la
vente:
Le vendeur, tant qu'il
ne reçoit pas de paiement, bénéficie d'un privilège lui permettant d'être payé
par priorité sur le prix du fonds en cas de revente.
Le vendeur peut faire
jouer l'action résolutoire pour lui permettre de faire anéantir rétroactivement
la vente s'il n'est pas payé à l'une des échéances convenues.
Le vendeur s'engage à transférer la propriété du fonds de commerce à l'acheteur. Il est également tenu par la clause de non concurrence et de non rétablissement.