Le fonds de commerce

Le fonds de commerce est une sorte de bien meuble incorporel, qui se compose de tous les biens meubles affectés à l'exercice d'une ou plusieurs activités commerciales.

Les aspects immatériels, matériels et juridiques s'entremêlent dans la constitution du fonds de commerce

 

I- Les éléments du fonds de commerce

Le fonds de commerce inclut nécessairement la clientèle et l'achalandage.

Il comprend également tous les autres biens nécessaires au fonctionnement du fonds tels que le nom commercial, l'enseigne, le droit au bail, le mobilier commercial, les marchandises, l'équipement et l'outillage et tous les droits de propriété industrielle, littéraire ou artistique liées (brevets, licences, marques, design industriel, etc).

A- Les éléments incorporels :

* La clientèle et l’achalandage :

La clientèle est l'ensemble des personnes qui entretiennent une relation continue avec l’entreprise ; l'achalandage désigne les clients occasionnels ou passés.

Un fonds de commerce n'existe que lorsqu'il peut former, développer et fidéliser les clients. Sans clientèle il n'y a pas de fonds de commerce.

* Le nom commercial et l’enseigne :

Le nom commercial est le nom donné à l'exploitation, il fait l'objet d'une inscription au niveau du registre de commerce et est protégé par la loi.

 L'acquéreur ou l'héritier du fonds de commerce peut conserver la raison sociale sauf stipulation contraire dans le contrat de vente ou de succession.

Le nom commercial et l'enseigne constituent un signe de cohésion de la clientèle et représentent un élément important du fonds de commerce.

* Le droit au bail :

Le droit au bail est un élément important du fonds de commerce. Il permet la continuité de l'implantation de l'entreprise car la prospérité de l'entreprise dépend en grande partie de la situation dans laquelle il se trouve.

Les pouvoirs publics interviennent en accordant aux commerçants ou industriels inscrits au registre du commerce le droit de renouveler avantageusement les baux qu'ils détiennent.

Si le commerçant est propriétaire de l'immeuble dans lequel il gère son fonds, alors seule la jouissance de l'immeuble dépend du fonds.

* Propriété industrielle :

Les droits de propriété industrielle sont constitués par le droit exclusif de mettre en œuvre les brevets, marques, dessins et modèles industriels accordés aux commerçants ou aux industriels après avoir effectué certaines procédures.

* Les engagements de fond :

Les dettes ou les créances n'entrent pas dans la constitution du fonds de commerce.

Certains engagements échappent aux règles de personnalisation des créances et des dettes. Les exceptions concernent les contrats de travail et les contrats d'assurance.

* Les actes administratifs :

Il s'agit des licences ou autorisations administratives nécessaires à l'exploitation de certains fonds de commerce.

Lorsqu'il fera partie des éléments constitutifs du fonds de commerce, il le suivra dans ses ventes personnelles continues.

Mais lorsque l'acte administratif est fondé sur des considérations personnelles, et il ne sera pas suivi dans son éventuel transfert. Les pouvoirs publics se réservent le droit de confirmer, d'opposer et de révoquer les actes administratifs.

B- Les éléments corporels :

Les éléments corporels sont divisés en deux catégories :

* Le matériel :

Il comprend tous les outils, meubles, machines, etc. utilisés pour l'exploitation du fonds de commerce.

* Les marchandises :

Elles font partie du fonds de commerce, mais pour des raisons pratiques elles ne sont pas incluses dans le nantissement du fonds et ils se distinguent généralement des autres éléments lors de la vente du fonds.

II- Les opérations sur fonds de commerce :

Le fonds de commerce peut être vendu, nanti ou géré.

A- La gestion du fonds de commerce :

La loi ne réglemente pas la gestion du fonds de commerce. Pratiquement il y a une gestion par le propriétaire du fonds de commerce lui-même ou par des personnes tierces.

1- Le gérant propriétaire :

Nous rencontrons des gérants salariés et des gérants dans l'intérêt de la famille.

* Le gérant salarié :

Le propriétaire peut se faire assister par des agents salariés.

Ces gérants sont les préposés du propriétaire et travaillent pour lui. Pour les problèmes qui peuvent survenir, la jurisprudence revient toujours au contrat qui lie le propriétaire à son gérant salarié.

* Les gérants dans l'intérêt de la famille:

La gestion indirecte intervient souvent dans les entreprises familiales, principalement dans les relations entre époux.

 En ce qui concerne ses droits dans le fonds de commerce, le mari partage la propriété dudit fonds, il agit personnellement et directement pour lui-même à raison de ses droits dans le fonds, et représente son épouse dans ses droits dans l'affaire commerciale.

2- Le gérant non propriétaire :

* Le gérant usufruitier :

Ce régime juridique des droits d'usufruit a été déterminé par la jurisprudence, qui détermine que seuls les usufruitiers ont la qualité de commerçant.

L'usufruitier n'a pas besoin de développer l'objet de l'usufruit. Néanmoins, il doit maintenir le matériel en bon état et le renouveler si nécessaire. Il doit généralement gérer l'entreprise pour fidéliser sa clientèle. Le propriétaire usufruitier doit restituer le fonds de commerce dans une valeur égale.

* Le gérant libre :

La location-gérance « Gérance libre » est une convention qui lie le propriétaire au gérant libre.

Le propriétaire s'engage à mettre à la disposition du locataire-gérant le fonds de commerce et s'abstient de ne pas en perturber la jouissance.

Pour le locataire-gérant, il doit gérer correctement le fonds de commerce conformément au contrat. Il ne peut ni altérer, ni changer d'exploitation, mais continuer sereinement le même commerce. Sans l'accord préalable du propriétaire, le fonds de commerce ne peut être ni remplacé ni sous-loué.

A la fin du contrat, le gérant peut prétendre avoir enrichi le fonds de commerce, s'il apporte la preuve d'avoir augmenté la valeur marchandises, matériels et outillages, la jurisprudence lui accorde une indemnisation, mais la lui refuse pour les éléments immatériels. Le locataire-gérant est lié par des clauses de non-concurrence.   

Le propriétaire doit notifier aux tiers la conclusion d'une gérance libre. A défaut, la jurisprudence applique la théorie de l'apparence, alors le contrat de location- gérance ne peut être opposable aux tiers.

B- Le nantissement du fonds de commerce :

Le nantissement permet aux commerçants, moyennant une inscription au registre du commerce de donner leur fonds en garantie de leurs dettes, sans perdre le droit de possession ou de transfert.   

1- Les conditions du nantissement :

L'engagement doit être lié à un fonds préexistant qui, en fonctionnement, développe une clientèle pouvant lui donner une valeur économique.  Cependant, la jurisprudence permet la constitution d'un nantissement d’un fonds de commerce lorsque les deux parties agissent en connaissance de cause.

Le nantissement doit porter sur l’ensemble du fonds de commerce auquel cas il s'agirait d'une autre garantie que le nantissement.

Le nantissement ne comprend que les éléments mentionnés dans l'acte et dans l’inscription, à défaut d'une telle énumération il ne s'applique qu'à la clientèle, au nom commercial, à l'enseigne et au droit au bail.

Cependant, les nantissements n'ont rien à voir avec les marchandises, leur caractère de mobilité et de circulation les empêchent d'être inclus dans les éléments des gages. En outre, le législateur espère exclure ces biens du nantissement pour servir de garantie pour les créanciers chirographaires. 

2- Les effets du nantissement :

Le créancier nanti a sur le fonds de commerce un droit de préférence et un droit de suite.

Le privilège du nantissement est constaté par l'inscription du créancier gagiste au registre de commerce dans les 15 jours à compter de l'acte constitutif.

 Le nantissement confère à ses bénéficiaires une position privilégiée dans le rang des créanciers du commerçant débiteur. Lors du remboursement des dettes le créancier nanti est payé avant les créanciers chirographaires, et même avant certains créanciers garantis. Toutefois, le créancier nanti est primé par le privilège du vendeur de fonds de commerce et par le créancier nanti sur l'outillage et le matériel d'équipement professionnel.

Le droit de suite permet au créancier nanti d'exercer son droit de préférence même si le bien a été vendu à un tiers acquéreur.

C- Le nantissement du matériel et outillage:

Le nantissement du matériel et outillage est la mise en gage de ses éléments corporels pour garantir un prêt d'investissement portant sur eux-mêmes, sans priver les commerçants de leurs droits d'en faire usage.    

1- Les conditions du nantissement:

Le nantissement ne porte que sur les biens d'équipement achetés à crédit. Le nantissement ne profite qu'au créancier qu'il soit fournisseur, société de crédit ou même une caution.

L’acte de nantissement doit être écrit et formulé dans un délai d'un mois après la livraison du matériel pour être valable. Il doit être inscrit sur un registre spécial tenu au greffe et au registre de commerce.

2- Les effets du nantissement:

Le droit de préférence donne au créancier gagiste une position privilégiée dans le remboursement de sa créance.

Le créancier nanti sur le matériel et outillage est payé avant le créancier sur le fonds de commerce.

Contrairement au créancier nanti sur fonds de commerce, le créancier nanti sur l'outillage ou le matériel d'équipement professionnel n'a pas le droit de suite, mais en cas de déplacement clandestin des objets nantis, les droits du créancier garanti doivent être payés et toute altération ou dissimulation des biens donnés en garantie est une infraction pénale.

D- La vente du fonds de commerce:

Le fonds de commerce peut être vendu librement en principe. Cependant, le législateur estime qu'il est utile d'intervenir car en pratique la vente d'un fonds de commerce a des caractéristiques particulières.  

1- Les conditions de la vente:

La vente d'un fonds de commerce doit être effectuée conformément aux règles de fond, de forme et de publicité.

Par conséquent, la vente doit donc respecter les règles de fond du contrat (consentement, capacité, objet et prix), et les règles de forme (consigner les ventes par écrit et  inclure les informations prévues à l'article 81 du Code de commerce).  

L'acte de vente doit être déposé au greffe du tribunal dans les 15 jours. L’extrait de cet acte doit être inscrit au registre de commerce puis publié au bulletin officiel et au journal d'annonces légales.

Les créanciers chirographaires peuvent faire opposition au paiement par l'acheteur du prix d'achat du fonds de commerce au vendeur, même si leurs créances ne sont pas exigibles à la date de vente.

De plus, lorsque le créancier chirographaire estime que le prix de vente déclaré est inférieur à la valeur réelle du fonds de commerce, il peut l’acheter ou le vendre par la procédure de surenchère. 

2- Les effets de la vente:

Le vendeur, tant qu'il ne reçoit pas de paiement, bénéficie d'un privilège lui permettant d'être payé par priorité sur le prix du fonds en cas de revente.

Le vendeur peut faire jouer l'action résolutoire pour lui permettre de faire anéantir rétroactivement la vente s'il n'est pas payé à l'une des échéances convenues.

Le vendeur s'engage à transférer la propriété du fonds de commerce à l'acheteur. Il est également tenu par la clause de non concurrence et de non rétablissement. 

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