Fonds négociés en Bourse "ETF"

 Les fonds négociés en bourse appelés également, « ETF : Exchange Traded Fund » ou le tracker, est un produit offrant la performance d’un indice ou d’un panier d’actions.

Techniquement il prend la forme d’un fonds indiciel négociable en bourse.

 

Investir par le biais d'indices trackers est parfois appelé investissement passif.

Ce type d’investissement est devenu de plus en plus populaire parmi les investisseurs professionnels et privés.

 

Tous les fonds indiciels ont des frais de gestion, mais les charges de gestions liées aux fonds négociés en bourse sont moins élevées par rapport aux fonds gérés activement.

 

Un tracker représente un obstacle, à l'obtention d'une performance identique à l'indice.

 

Aussi la majorité des investisseurs se méfient également de la bureaucratie associée à l'achat et la vente de fiducies unitaires, et les délais inévitables qui se produisent de temps en temps.

 

Certes l'arrivée des supermarchés de fonds - qui vous permettent de traiter d’une manière plus rapide et facile en fonds par téléphone ou sur le Web a réduit plus ou moins ces craintes.

 

Mais les processus d’achat et de vente prennent plus de temps lors du traitement en ligne.

 

C'est là que les fonds négociés en bourse, ou ETF, interviennent. Ils sont comme un indice de suivi des fiducies unitaires qui peuvent être achetés ou vendus par l’intermédiaire d’un courtier, comme n'importe quelle autre action.

 

Les fonds négociés en bourse sont un hybride d’une action et d’un tracker que tout investisseur peut acheter, mais qui évolue exactement en phase avec l'index qu'il est conçu pour répliquer la performance.

 

En effet de la façon de leur création, les analystes financiers les voient comme un dérivé, mais ils n’ont pas le même niveau de risque des autres produits dérivés.

 

Or un investisseur possédera un « ETF » il sera plus ou moins assuré que son exploitation fonctionnera conformément à l’indice.

 

Histoire des ETF

 

Les ETF ont été apparus dans les Etats unis dans les années quatre vingt dix, leur valeur marchande globale est de plus de 340 milliards de dollars, ont tellement réussi aux Etats unis.

 

Approximativement plus de 275  ETF sont actuellement cotés dans la bourse américaine et principalement le « NASDAQ » y compris les trackers des principaux indices de marché.

 

Ils contiennent également plusieurs qui suivent les indices de pays en dehors des états- unis.

 

Les actifs sous gestion au sein des fonds négociés en bourse aux États-Unis ont augmenté de plus de cent fois depuis 1996 et les produits continuent d'attirer de nouveaux investisseurs.

 

Les fonds négociés en bourse « ETF » sont désormais cotés dans le monde entier avec des actifs sous gestion de près de 2.000 milliards de dollars en 2019.

 

Les ETF sont désormais cotés sur 36 bourses à travers le monde.

 

Il y a environ plus de 220 ETF répertoriés en Europe, avec des fonds sous gestion d'environ 1000 milliards de dollars en 2019.

 

Caractéristiques des ETF :

·        Ils peuvent être achetés et vendus comme une action

·        L’investisseur paie une commission de courtage normale et un spread bid-offer, c’est-à-dire le différentiel entre le prix ask, soit le prix d’achat et le prix bid, soit le prix de revente.

·        Les ETF paient un dividende

·        Paiement des frais de gestion déduites des revenus de dividendes

·        Ils répliquent un indice boursier ou un secteur

 

·        Les fonds négociés en bourse ne sont pas imposables à condition de distribuer à leurs détenteurs tous les revenus de placement réalisés en cours d’année par exemple les gains en capital, dividendes et intérêt.

 

 

La différence entre les fonds négociés en bourse et les sociétés d'investissement à capital variable, c’est que les investisseurs ne peuvent pas souscrire ni utiliser des unités contre de l'argent et ce pour minimiser les couts administratifs et aussi pour éviter que le fonds ne paie pas l'impôt sur les plus-values ​​chaque fois qu'il modifie son portefeuille.

 

Les ETF sont administrés soit par des fournisseurs d'indices, soit par des banques d'investissement.

 

Ce qui se passe, c'est que les banques et les grands investisseurs échangent les actions sous-jacentes de l'indice contre les parts du fonds négocié en bourse, que les banques peuvent ensuite négocier, via votre courtier, avec des investisseurs ordinaires comme vous et moi.

 

Les avantages et les inconvénients du FNB 

L’avantage principal est que les actions du FNB suivent l’indice, ils permettent de faire entrer et sortir rapidement de l'argent d'un indice, et pendant leurs détention, l’investisseur aura l’assurance qu’il sera toujours performant conformément audit indice.

 

Ils ont moins des frais de transaction qu’un fonds de suivi classique, donc adaptés aux investisseurs traditionnels qui procèdent à l’achat et la conservation.

 

Sachant que l’achat d’un petit montant engendre des frais de commissions élevées qui peuvent dépasser les économies dégagées des frais de gestion sur les fiducies unitaires.

 

Si les ETF sont placés dans un ISA, ils sont négociés par les courtiers sans commission.

 

Aussi le fonds ne subit pas de frais de transaction ni de pénalités fiscales lorsque les unités de création sont liquidés.

 

Cela diffère avec les fiducies unitaires conventionnelles, où la performance peut souffrir du fait que le fonds doit vendre des actions en cas de forte augmentation des investisseurs souhaitant racheter.

En d'autres termes, dans un ETF, les investisseurs sont à l'abri des effets négatifs que les frais de négociation peuvent avoir sur la performance du fonds.

 

Aussi pour de nombreux investisseurs, un autre attrait des ETF est que la négociation est plutôt continue qu'aux prix de fin de journée, comme c'est le cas avec les fiducies unitaires conventionnelles.

 

S'il y a un événement clé sur le marché et que vous voulez faire entrer ou sortir de l'argent rapidement, les ETF plutôt que les fiducies d'unité de suivi d'index sont le moyen d'y parvenir.

 

Cela a évidemment un attrait particulier aux investisseurs lorsque les marchés sont aussi volatils qu’ils l’ont été ces dernières années.

 

Un autre attrait majeur est que les ETF peuvent être utilisés pour investir dans certains secteurs sans vous devez supporter un risque spécifique à une action, en achetant un ETF sectoriel, vous êtes exposé à tous les actions du secteur, généralement pondérées en fonction de leur taille.

 

Si un gros stock a un profit warning, qui se reflétera dans le mouvement de l'indice sectoriel et par conséquent, l’ETF s’appuie sur celui-ci - mais vous n’êtes pas uniquement exposé à ce titre.

 

Où sont cotés les ETF?

Les ETF sont tous cotés sur les grandes bourses. À Londres, par exemple, le LSE a créé extraMark pour héberger les ETF et les titres similaires.

 

ExtraMark n’est pas vraiment un marché séparé. C'est simplement une sous-section de l'échange consacrée à des fonds négociés en bourse.

 

Il existe actuellement une trentaine d'ETF d'actions cotées à Londres.

 

Les avantages des ETF 

·        Les frais sont faibles

·        Il n'y a pas de date d'expiration, donc cela convient à une vision à moyen / long terme

·        Ils permettent un déploiement rapide des espèces

·        Ils évitent les risques spécifiques aux actions

·        Vous négociez des marchés d'actions, des obligations et des matières premières, pas des actions individuelles

·        Ils permettent l’utilisation d’un logiciel de market timing

·        Ils vous permettent de vous concentrer sur un nombre limité de variables

·        Vous pouvez les utiliser conjointement avec d’autres produits dérivés pour personnaliser votre exposition au marché

 

Bien que les ETF soient mieux utilisés pour obtenir une exposition à moyen terme sur le marché, ils peuvent également être utilisés de manière spéculative à court terme.

 

Certains courtiers autoriseront les fonds négociés en bourse à être vendus à découvert, tandis que la vente indirecte d'un ETF est toujours possible via un CFD « contract for différence ».

 

Il est plus utile pour de nombreux investisseurs d'avoir un ETF comme portefeuille principal et d'utiliser d'autres dérivés pour une stratégie de couverture.

 

Une stratégie typique pourrait être d'avoir un investissement sur le marché via un ETF.

 Si de temps en temps vous sentez que l'index peut reculer, vous pouvez couvrir votre position ETF en vendant un futur indiciel, en achetant une option de vente sur indice, ou en prenant un pari à spread baissé d'un montant approprié.

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Les OPCVM en IFRS

I.                  Généralités :

La gestion d’un portefeuille financier « OPCVM : organismes de placement collectif en valeurs immobilières » selon sa valeur à risque pour satisfaire au critère de la « juste valeur » ne suffit pas.

La valeur à risque est une technique de gestion des risques, mais la performance du portefeuille n’est pas nécessairement évaluée à sa juste valeur.

De même, un OPCVM qui publie régulièrement sa valeur liquidative pour satisfaire au critère de la juste valeur ne suffit pas, parce que ce sont les actifs de l’OPCVM, qui doivent être évalués et suivis sur la base de la juste valeur pour que la condition soit considérée comme remplie, selon l’IAS 39.

Cependant, les dispositions de la norme IFRS 9 ont modifié les dispositions de la norme IAS 39.

L’IFRS 9 comprend trois volets à savoir :

·        Le classement et l’évaluation des instruments financiers

·        Coût amorti et dépréciation des actifs financiers

·        Couvertures

Ce dernier volet est lui-même divisé en deux parties :

·        Couverture des éléments financiers, des portefeuilles fermés et des portions d’éléments financiers et non financiers ;

·        Macro-couverture

 

Rappelons que l’IFRS 9 prévoit qu’une entité comptabilise un actif ou un passif financier lorsqu’elle dispose de droits ou d’obligations contractuels sur l’instrument financier concerné.

Ainsi, tous les actifs et passifs financiers devront respecter les nouvelles règles strictes de comptabilisation, de décomptabilisation et d’évaluation.

Sachant que les dispositions relatives à la décomptabilisation des actifs et des passifs financiers énoncés par l’IFRS 9 sont tous reprises de la norme IAS 39, sans changement.

II.               Classement d’une part ou action d’OPCVM dans la catégorie des titres détenus jusqu’à l’échéance :

Les parts ou actions d’OPCVM ne peuvent être classées dans la catégorie des titres détenus jusqu’à l’échéance « HTM : Held To Maturity », parce qu’elles n’ont pas une échéance définie ni de paiements fixes ou déterminables et parce que les instruments remboursables au gré du porteur « Puttable Instruments » ne peuvent pas être enregistrés en titres détenus jusqu’à l’échéance « HTM ».

En outre, un actif financier dont le porteur est en droit d’exiger que lorsque l’émetteur rembourse ou procède au rachat dudit actif avant son échéance, ne peut pas non plus être comptabilisé en tant que titre détenu jusqu’à l’échéance « HTM ».

En effet, les instruments de dettes non dérivés et cotés sur marché actif peuvent être classés dans la catégorie des titres détenus jusqu’à l’échéance « HTM » à la double condition, que l’entreprise :

·        A l’intention expresse et la capacité de les détenir jusqu’à l’échéance ; et

·        A respecté la règle du « Tainting », c’est-à-dire l’interdiction pour l’entreprise d’utiliser la catégorie « HTM » pendant l’exercice en cours et les deux exercices suivants.

En conséquence, les parts ou les actions d’OPCVM ne peuvent être enregistrées que dans la catégorie des actifs disponibles à la vente « AFS : Available For Sale », ou à la juste valeur par résultat, sous réserve de répondre aux conditions de classement des dits catégories.

Les parts ou actions d’OPCVM, sont considérées comme des « instruments de capitaux propres » et non pas des « instruments de dettes » vu qu’elles sont représentatifs d’une participation résiduelle dans l’actif net de l’entité et n’ont pas une échéance prédéterminée.

III.           Dépréciation des parts ou actions d’OPCVM :

Les parts ou actions d’OPCVM doivent être traitées comme des instruments de capitaux propres, à savoir les actions et autres.

Dans ce registre, les règles de dépréciation qui leur sont applicables sont celles retenues pour les actions selon la norme IAS 39, avec notamment l’interdiction de reprendre par résultat une dépréciation antérieurement constituée.

 

IV.           Exclusion des OPCVM de la catégorie des prêts et créances :

Les parts d’OPCVM acquises dans un pool d’actifs sont exclus de la catégorie des prêts et créances.

Ils sont considérés comme des instruments de capitaux propres et ne peuvent être classés en « HTM » : titres détenus jusqu’à l’échéance.

Ils peuvent être enregistrés en « AFS » : actifs disponibles à la vente, ou en actifs évalués à la juste valeur par résultat.

N.B : Peuvent être enregistrées dans la catégorie des « prêts et créances » les parts détenues dans des fonds communs de créances dont les actifs sont constitués de prêts ou de créances ».

 

V.               Classement des parts ou actions d’OPCVM en équivalents de trésorerie :

L’autorité des normes comptables n’a pas apporté de précision sur le classement des OPCVM en équivalent de trésorerie, en revanche l’autorité des marchés financiers a pris une position.

 

VI.           OPCVM monétaires admises en équivalents de trésorerie « Cash équivalent » :

L’autorité des marchés financiers suggère de se référer au document commun de l’association française de gestion, de l’association française des trésoriers d’entreprise et de l’association française des investisseurs institutionnels qui propose une démarche d’analyse pour le classement au bilan des OPCVM en « équivalents de trésorerie ».

 

VII.        Traitement comptable des parts ou actions d’OPCVM :

Dans les normes IFRS, les parts ou actions d’OPCVM sont qualifiées de capital comme en normes comptables françaises à condition que l’OPCVM n’ait émis qu’une seule classe de parts ou d’actions.

En revanche, ces parts ou actions d’OPCVM doivent être traitées comme de la dette dans les comptes consolidés de la société mère s’ils sont consolidés en intégration globale.

 

VIII.    Traitement fiscal des gains latents des OPCVM classés en actifs disponibles à la vente :

Ils sont enregistrés de la même manière que les variations de valeurs des OPCVM dans les autres éléments du résultat global « OCI », et pendant leurs cessions dans le résultat.

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Contrats de garanties financières en IFRS

 I.                   Définition

Un contrat quel que soit sa forme, « garantie, caution bancaire, lettre de crédit, contrat d’assurance ou dérivé de crédit », est qualifié de garantie financière lorsqu’il impose à l’émetteur d’effectuer des paiements spécifiques en vue de rembourser le titulaire du contrat pour une perte subie en raison de la défaillance d’un débiteur spécifique.

Ce dernier n’ayant pas effectué, à l’échéance, les paiements dus selon les termes originaux ou modifiés d’un instrument de dette.

Une garantie financière est une garantie qui contient un principe indemnitaire, elle prévoit que l’émetteur ne fait que rembourser le souscripteur pour une perte qu’il a subi, à la suite de la survenance d’un événement particulier.

L’événement particulier correspond à la défaillance d’un débiteur sur un instrument de dette.

Si ce principe indemnitaire n’existe pas ou lorsqu’il existe mais d’une manière qui n’est pas systématique, dans ce cas le contrat ne peut être qualifié de contrat de « garantie financière »

Un contrat de garantie financière représente une indemnisation d’une perte subie par le bénéficiaire à la suite de la défaillance d’un débiteur selon l’IAS 39.

Lorsqu’il n’y a pas d’indemnisation, alors on n’est en présence d’un produit dérivé.

La garantie financière est classée dans les contrats d’assurance IFRS 4, lorsqu’il y a existence d’un transfert de risque significatif sous réserve des conditions suivantes :

·        Communication aux clients et aux organes régulateurs

·        Mention dans le corps des contrats, documentation de l’activité ou précision dans les états financiers de l’émetteur

·        Application préalable des règles comptables propres aux contrats d’assurance pour ces contrats.

 

II.               Traitement comptable des garanties financières

Le traitement comptable diffère selon que le contrat de garantie donné :

·        (1) Est une garantie financière avec principe indemnitaire selon l’IAS 39 ;

·        (2) Est un contrat d’assurance avec principe indemnitaire et un transfert d’un risque significatif selon l’IFRS 4.

·        (3) Est un produit dérivé selon l’IAS 39

·        (4) Résulte d’une opération de cession de créances ou d’actifs financiers selon l’IAS 39

 

1)   Les garanties financières sont enregistrées à leur juste valeur initiale, puis évaluées lors des arrêtés ultérieurs au montant le plus élevé entre le montant déterminé selon l’IAS 37 et la juste valeur initiale diminuée le cas échéant de l’amortissement selon l’IAS 18, ou bien une application possible de l’option juste valeur.

 

2)   Les garanties financières qui répondent également à la définition d’un contrat d’assurance et que l’entité ou l’émetteur déclare le traiter comme tel ;

Ces garanties sont évaluées conformément aux principes locaux en leur appliquant comme les autres contrats d’assurance un « test de suffisance de passif » conforme aux règles d’IFRS 4, ou par une estimation sur une base actualisée selon l’IAS 37.

Pour les arrêtés ultérieurs, on applique le même traitement mentionné dans le premier traitement.

 

3)   Les garanties financières répondent à la définition d’un produit dérivé doivent être enregistrés à la juste valeur par résultat lors de leurs comptabilisation initiale, puis tout au long de leur durée de vie.

 

4)   Les garanties financières données lors d’une cession d’actifs financiers ou de créances, sont :

 

·        Soit non comptabilisées, lorsqu’il n’y a aucune sortie de créances « Failed sale »

·        Soit comptabilisées à leur juste valeur initiale, puis selon l’IAS 18, s’il y a « maintien d’implication » en anglais « Continuing involvement »

·        Soit à la juste valeur initiale puis au montant le plus élevé entre l’IAS 37 et l’IAS 18(voir le cas de garantie financière avec principe indemnitaire) si la cession a été pleinement reconnue, c’est-à-dire une cession complète.

*Informations dans les annexes :

Pour les informations en annexes relatifs aux garanties financières avec principe indemnitaire, les garanties qui correspondent aux produits dérivés, et les garanties données lors d’une cession d’actifs financiers, ils suivent l’IFRS 7« informations requises par la norme relative aux instruments financiers ».

Et finalement pour les contrats d’assurance avec principe indemnitaire et transfert d’un risque significatif, ils suivent quant à eux l’IFRS 4 comme pour les déroulements de sinistres.

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Refus de la banque d'honorer l'ouverture d'un crédit

Une société a fait l’objet d’un jugement d’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire, la date de cessation des paiements étant fixée à quatre mois avant celle du jugement.

Mr Michel a été désigné comme administrateur judiciaire avec pour mission d’assurer entièrement l’administration de l’entreprise.

Mr Michel constate qu’une ouverture de crédit pour un montant de 100000 € avait été consentie à la société au début de l’exercice et qu’elle était inutilisée à la date du jugement.

Mr Michel, désireux de pouvoir financer la poursuite de l’activité, entend exiger de la banque qu’elle exécute son engagement. Celle-ci s’y refuse, motif pris du caractère intuitus personae de l’ouverture de crédit qui, à ses dires, aurait entraîné extinction automatique de la convention lors du jugement d’ouverture.

La position de la banque vous parait-elle fondée ?

 

CORRIGE

A la suite de l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire à l’encontre de la société, l’administrateur judiciaire régulièrement désigné par le tribunal de commerce a pris en charge la gestion de la société en exécution du mandat qui lui a été confié.

La société se trouve alors confrontée à un certain nombre de difficultés qui sont le lot de beaucoup de sociétés faisant l’objet d’une telle procédure collective.

A cet égard, la banque a refusé d’exécuter un engagement pris avant l’ouverture de la procédure de redressement judiciaire.

Ce problème évoqué sera traité en deux parties :

A-   La position de la banque

B-   L’article 4 de la loi du 21 septembre 2000 et le droit d’exiger l’exécution de l’engagement de la banque

 

A-   La position de la banque

 

L’ouverture de crédit est un contrat-cadre par lequel la banque s’oblige à consentir un crédit au bénéficiaire, l’octroi de crédit pouvant prendre des formes diverses, par exemple, un compte courant débiteur.

 

Le fait qu’elle ne soit pas utilisée n’empêche pas que l’engagement de la banque soit maintenu et doit être exécuté à la demande du bénéficiaire.

 

On peut, cependant, se demander si ce principe ne supporte pas une exception lorsque la situation du client de la banque s’est dégradée, en particulier lorsque, comme dans le cas présent, ce dernier fait l’objet d’une procédure de redressement judiciaire.

 

On comprend bien la position de la banque qui a perdu toute confiance dans la société objet d’étude, et qui estime que cette dernière, du fait de sa cessation des paiements, ne présente plus les mêmes qualités qu’au moment de la conclusion de l’ouverture de crédit. Autrement dit la position de la banque s’appuie sur l’intuitus personae qui caractérise toute ouverture de crédit.

 

S’il est incontestable qu’une ouverture de crédit est marquée d’un intuitus personae très fort, les conséquences que prétend en tirer la banque sont, elles erronées : il est maintenant acquis que le jugement d’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire n’emporte pas extinction automatique d’une convention d’ouverture de crédit inutilisée au moment de ce jugement.

 

Les textes, avec l’interprétation jurisprudentielle protègent les entreprises en redressement judiciaire contre de telles attitudes de la part des établissements financiers.

 

B-   L’article 4 de la loi du 21 septembre 2000 et le droit d’exiger l’exécution de l’engagement de la banque

Il est certain que l’exécution de l’engagement de la banque est essentielle pour financer la poursuite d’activité qui accompagne normalement l’ouverture de la procédure de redressement judiciaire.

 

La société objet d’étude est en période d’observation et a des besoins de financement élevées. Il est dès lors évident que, si on admet le bien fondé de la position de la banque, c’est l’objet même du redressement de la société qui est compromis dès le départ.

Pour vaincre la résistance des cocontractants d’une société mise en redressement judiciaire, l’article 4 de la loi du 21 septembre 2000 confère à l’administrateur : « la faculté d’exiger l’exécution des contrats en cours en fournissant la prestation promise au cocontractant du débiteur ».

Ce même article dispose également que « nonobstant toute disposition légale ou toute clause contractuelle, aucune indivisibilité, résiliation ou résolution du contrat ne peut résulter du seul fait de l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire ».

Malgré les termes très généraux de cet article, qui semblent exclure toute distinction entre les contrats  pour donner au droit d’option de l’administrateur une portée sans limite, une partie importante de la doctrine a soutenu avec vigueur que l’administrateur judiciaire ne pouvait exiger l’exécution des ouvertures de crédit non encore utilisées au moment du jugement d’ouverture.

La motivation était exactement celle que reprend ici la banque : l’ouverture de crédit repose sur la confiance et se caractérise par son intuitus personae.

Elle est résiliée de plein droit du seul fait du jugement d’ouverture. L’administrateur ne peut donc exiger la continuation d’un engagement qui a disparu.

Ce traitement spécifique des contrats conclus intuitu personae a été admis autrefois par la jurisprudence rendue sous l’empire des précédentes lois, plus sensibles à la protection des cocontractants d’une entreprise en règlement judiciaire.

Mais cette interprétation, peu compatible avec la lettre de l’article 4 et avec l’objectif de redressement qui caractérise la période d’observation, a été fermement condamnée par la cour de cassation à travers plusieurs arrêts qui reprennent tous un attendu très net :

« l’administrateur d’un redressement judiciaire a la faculté d’exiger l’exécution des contrats encours lors du prononcé du redressement judiciaire, sans qu’il puisse être fait de distinction suivant que les contrats ont été ou non conclus en considération de la personne ».

La controverse est maintenue close : l’administrateur judiciaire peut exiger l’exécution de l’engagement de la banque. Il est vrai que ce droit de l’administrateur ne fait pas disparaitre le droit de résiliation de la banque tel qu’il est consacré par la loi bancaire.

Mais cette résiliation suppose le respect de certaines conditions qui interdisent de l’assimiler à une extinction automatique de l’ouverture de crédit comme le soutient la banque dans le cas présent.

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Traitement juridique d’une escroquerie à l’assurance

 Le gérant d’une société qui rencontre des difficultés financières, simule un cambriolage et fait une déclaration de sinistre à la compagnie d’assurances, pour un dommage évalué à 100.000 €.

Cette manœuvre échoue, l’expert de la compagnie découvrant la simulation. On en reste au stade de la tentative. Plainte est déposée, avec constitution de partie civile.

La simulation d’un cambriolage, en vue de toucher l’indemnité d’assurance, est susceptible de constituer une escroquerie. Mais l’escroquerie à l’assurance  n’est qu’une forme parmi d’autres d’escroquerie.

Cette thématique sera en trois parties ci-après :

A-   LES ELEMENTS DE L’ESCROQUERIE

B-   LA TENTATIVE D’ESCROQUERIE

C-    LA SANCTION DE L’ESCROQUERIE

 

A-   LES ELEMENTS DE L’ESCROQUERIE

L’article 405 du code pénal stipule que «Quiconque, soit en faisant usage de faux noms ou de fausses qualités, soit en employant des manœuvres frauduleuses pour persuader l’existence de fausses entreprises, d’un pouvoir ou d’un crédit imaginaire, ou pour faire naitre l’espérance ou la crainte d’un succès, d’un accident ou de tout autre événement chimérique, se sera fait remettre ou délivrer, ou aura tenté de se faire remettre ou délivrer des fonds, des meubles ou des obligations, dispositions, billets, promesses, quittances ou décharges, et aura, par un de ces moyens, escroqué ou tenté d’escroquer la totalité ou partie de la fortune d’autrui ».

Le texte suppose qu’ait été mis en œuvre un moyen de tromper la victime, mais il exige aussi l’existence de la remise d’une chose, au sens large.

Le code pénal mentionne deux moyens de tromper la victime, à savoir l’usage de faux noms ou de fausses qualités d’une part et l’emploi de manœuvres frauduleuses d’autre part.

Les faits qui nous sont soumis conduisent à se situer dans la seconde hypothèse.

Le code ne donne pas de définition de la manœuvre, mais il résulte d’une jurisprudence constante de la chambre criminelle de la cour de cassation que le mensonge ne suffit pas. Il doit être accompagné d’un écrit, donner lieu à l’intervention d’un tiers, ou faire l’objet d’une mise en scène.

Deux de ces éléments paraissent exister ici. D’un côté, la déclaration d’un sinistre, au sens de la pratique des assurances, suppose un écrit, qui remplit donc l’une des conditions posées par la chambre criminelle. D’un autre côté, la simulation du cambriolage  du magasin apparait bien comme une mise en scène.

Les manœuvres frauduleuses doivent avoir pour finalité de « persuader l’existence de fausses entreprises, d’un pouvoir ou d’un crédit imaginaire » ou de « faire naitre l’espérance ou la crainte ». La première formulation est suffisamment générale, si l’on se réfère à la jurisprudence, pour englober les faits de l’espèce.

A cet égard, les manœuvres ont permis à une personne de se faire « remettre ou délivrer des fonds, des meubles », éventuellement d’autres bien ou des quittances. La remise de somme d’argent entre donc explicitement dans les prévisions de l’article 405.

 

B-   LA TENTATIVE D’ESCROQUERIE

L’article 405 incrimine également le fait d’avoir tenté d’obtenir la remise d’une chose ou d’une somme d’argent. Il est donc clair que la tentative d’escroquerie est punissable. Cela signifie que la remise effective des fonds n’est pas nécessaire ; il suffit qu’elle existe une demande permettant d’obtenir une remise.

C’est ce qui est exprimé par le principe suivant : « une tentative est considérée comme le délit dès lors qu’elle a eu un commencement d’exécution et qu’elle n’a manqué sa réalisation que par des circonstances indépendantes de la volanté de son auteur.

On est ainsi conduit à une distinction : la déclaration d’un sinistre n’ayant pas eu lieu n’est, à elle seule, qu’un acte préparatoire (Cour de cassation. chambre criminelle). Il en va différemment dès lors que la déclaration est suivie d’une demande d’indemnisation adressée à la compagnie d’assurance (Cass.crim) : alors il y a un commencement d’exécution et donc tentative. A cet égard l’ensemble des faits correspondent à cette seconde situation : il est en effet spécifié que le gérant réclame la réparation du dommage.

Il est certes indiqué que le gérant n’a en définitive perçu aucune indemnisation.

Mais cette particularité est inefficace : si l’on incrimine la simple tentative d’escroquerie, peu importe que la manœuvre ait échoué. En vertu de la deuxième condition de la répression tentative, l’interruption de l’action doit être involontaire.

Or, dans les faits de l’espèce, si l’indemnisation ne s’est pas faite, ce n’est pas parce que l’auteur de la manœuvre a renoncé au versement, mais parce que l’expert a découvert la fraude. L’arrêt de l’action est involontaire, c’est-à-dire indépendant de la volanté de l’auteur.

Par ailleurs, la jurisprudence considère que le délit existe indépendamment de tout préjudice éprouvé par les victimes, pourvu que puisse être constatée une remise obtenue par des moyens frauduleux (Cass.crim).

L’élément intentionnel de l’infraction ne paraissant pas faire de doute, on peut affirmer que les éléments du délit d’escroquerie sont ici réunis.

 

C-    LA SANCTION DE L’ESCROQUERIE

Il ne s’agit pas ici d’une escroquerie aggravée, celle qui existe dans l’hypothèse d’un appel au public en vue de l’émission de titres.

Nous sommes donc en présence d’une escroquerie simple. Aux termes de l’article 405 du code pénal, les peines encourues sont les suivantes :

·        Un emprisonnement d’un an au moins à cinq ans au plus ;

·        Et une amende de 3600 Francs au moins à 2 500 000 Francs au plus.

Le coupable peut aussi être frappé, si le tribunal le décide, d’une interdiction des droits de l’article 42 du code pénal, pour une durée de dix ans au plus : ce sont les droits civiques, civils et de famille, notamment le droit de vote, l’accès aux fonctions publiques, le témoignage en justice. L’interdiction peut être totale ou partielle.

Les peines de la tentative d’escroquerie ne sont pas différentes.

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